En el marco de la actividad Parlamentaria fue planteada la derogación del artículo 288 de la ley 16.060, Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC), del 4 de setiembre de 1989. Históricamente ha sido un tema de profunda discusión doctrinaria, de hecho, ha sufrido varios cambios a lo largo del tiempo y ha resistido al menos tres proyectos de derogación.

Redacción actual del artículo 288 y el propósito de la norma

En el año 2009, a través del artículo 124 de la ley 18.627, Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV) se modificó el artículo 288 de la LSC.

La nueva redacción del artículo 288, aplicable solo a sociedades anónimas, es la siguiente:

?Artículo 288. (Aumento obligatorio).- Una vez aprobado el balance general de la sociedad, cuando el capital social represente menos del 50% (cincuenta por ciento) del capital integrado más las reservas y los ajustes al patrimonio (revaluaciones del activo) la sociedad deberá capitalizar esas reservas y los montos resultantes de los referidos ajustes o revaluaciones hasta alcanzar por lo menos aquel porcentaje?.?.

Por lo tanto, la ecuación para verificar si debe realizarse un aumento obligatorio del capital integrado es la siguiente:

Capital integrado < 50% (Capital integrado + Reservas + Ajustes al patrimonio)

El propósito de la norma, muy discutido en el ámbito técnico y académico, fue intensificar una relación mínima entre el capital integrado y el patrimonio neto de una sociedad anónima. En otras palabras, apunta a asegurar una alta correlación entre el valor nominal de la acción y su valor real.

Análisis crítico de la aplicación de la norma societaria (artículo 288)

Consideramos que el propósito de la norma no se ha cumplido en la práctica, y detallamos algunos aspectos relacionados con la aplicación de la norma.

• Baja incidencia sobre el mercado bursátil

  En la redacción dada por la LMV se buscó, entre otros aspectos, la máxima relación entre el capital accionario de una sociedad y su patrimonio neto. Sin embargo, aunque la sanción de la Ley pretendía dar más dinamismo al mercado bursátil, la realidad indica que la mayoría de las sociedades anónimas en el Uruguay son cerradas, cotizando en Bolsa un elenco muy reducido de compañías. Asimismo, no son muchas las sociedades que recurren al ahorro público como forma de financiamiento.

• Aumento nominal obligatorio del capital integrado: modificación interna del patrimonio neto

  La capitalización de las reservas y/o los ajustes al patrimonio implican un aumento nominal del capital integrado, ya que es una reexpresión del patrimonio neto. Por lo tanto, no aumenta este último, sino que se efectiviza una modificación dentro del patrimonio societario. La emisión de acciones se realiza manteniendo la proporción de participación que tenían los accionistas antes de la capitalización.

• Limitación a la libre disponibilidad de las reservas y sus consecuencias

  En la práctica, la aplicación del artículo 288 va en contra de la libre disponibilidad de las reservas. O sea, los accionistas no pueden decidir libremente sobre la distribución de las mismas, ya que se pueden afectar a la capitalización a través de un aumento obligatorio del capital integrado.

  Asimismo, si las reservas libres pasan a formar parte del capital integrado, la única vía para entregar una contrapartida en dinero o en especie a los accionistas es a través de la reducción real del capital integrado (rescate de capital). Este procedimiento conlleva determinadas tareas, entre las que se encuentran: la preparación y presentación de un balance especial, la celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas que resuelva el rescate, publicaciones por 10 días en dos diarios, posibilidad de la reforma del estatuto por reducción obligatoria de capital social, pago a accionistas, cancelación de las acciones rescatadas, trámites ante la Auditoría Interna de la Nación (AIN), entre otros.

• Incremento de costos administrativos

  A través de la LMV fueron introducidos a la ecuación los Ajustes al patrimonio, lo que trajo aparejado un problema adicional.

  En el momento de aprobación de los balances anuales de las sociedades si los Ajustes al patrimonio son positivos, y se verifica la causal de aumento obligatorio de capital integrado, según el artículo 288, esta situación trae como consecuencia la emisión de nuevas acciones y el incremento de los costos asociados. Por lo tanto, la capitalización antes mencionada no genera ningún beneficio para los accionistas, así como tampoco constituye un factor dinamizador del mercado.

• Responsabilidad de directores

  La LSC determina que el órgano de administración de la sociedad cumpla con lo previsto en el artículo 288. Por lo tanto, su incumplimiento, como toda hipótesis de incumplimiento de la ley, acarrea para los directores responsabilidad por los daños y perjuicios que su actuación pueda causar a los accionistas y a la sociedad.

  Si bien esta responsabilidad es más teórica que real, ya que es difícil encontrar un escenario en el que los accionistas y la sociedad se vean perjudicados, la hipótesis de responsabilidad existe y puede recaer sobre el órgano de administración que no aplique el citado artículo causando daños y/o perjuicios.

• Los Ajustes al patrimonio: su variabilidad e impacto en la práctica contable

  Detallamos a continuación la aplicación de algunas normas contables adecuadas que pueden generar rubros contables de Ajustes al patrimonio positivos (con la posibilidad de estar sujetos a capitalización):

  • Por la aplicación de la normativa legal, profesional (NIC 21: Efectos de las Variaciones en las Tasas de Cambio de la Moneda Extranjera) e institucional (resoluciones de la AIN), determinadas sociedades tienen que realizar la Conversión de los Estados Contables, y reexpresar los balances de la moneda funcional (por ejemplo dólares) a la moneda de presentación (en el caso de Uruguay, el peso uruguayo).
  • Cuando una sociedad tiene que Ajustar por inflación los Estados Contables, por cuestiones asociadas a la normativa legal y profesional (decreto 266/07 y NIC 29) o considera que por la operativa y mercado en que se desenvuelve es necesaria la aplicación del procedimiento especificado en la NIC 29 (Información Financiera en Economías Hiperinflacionarias).
  • La NIC 16 (Propiedades, Planta y Equipo) considera la posibilidad, bajo determinadas circunstancias, de la aplicación de un revalúo técnico de los bienes de uso de una empresa, y en la norma se sostiene que dicha revaluación se debe llevar directamente a un rubro contable de Reservas/Superávit por revalorización, dentro del patrimonio neto. Por lo tanto, esta clase de revaluaciones generaría rubros contables de Ajustes al patrimonio positivos.

  Teniendo en cuenta los aspectos antes señalados, y considerando que los Ajustes al patrimonio positivos dependen en un alto grado de la estructura patrimonial de la sociedad, entendemos que se puede caer en reiteradas ocasiones en la causal prevista por el artículo 288, con el consecuente aumento nominal obligatorio del capital integrado, la emisión de acciones, y la ineficiencia y los sesgos en la práctica contable.

Comentarios finales

En resumen, por todo lo expuesto anteriormente, entendemos que existe consenso en el ámbito técnico y académico en relación a los siguientes aspectos: la baja utilidad en la búsqueda de una aproximación entre el valor del capital integrado y el patrimonio neto (con efectos mínimos sobre la dinamización de los mercados), el aumento nominal del capital integrado implica una reexpresión de rubros contables pero no modifica la estructura del patrimonio neto, se desestimula la creación de reservas en la medida que tienen que ser capitalizadas, se perjudica la política de distribución de utilidades de las sociedades, se está condicionando la eficiencia y eficacia en las prácticas contables (por ejemplo a través de la formación y exposición de los Ajustes al patrimonio en los Estados Contables), y no se estaría contribuyendo a la practicidad societaria.

Por lo tanto, en consonancia con el ámbito técnico y académico, consideramos conveniente la derogación del artículo 288 de la Ley de Sociedades Comerciales.

Escribe:
Cr. Fabián Díaz
Senior Departamento de Sociedades y Trabajos Corporativos